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Nous sommes face une notion juridique prenant existence dans le droit français, belge, luxembourgeois et canadien. On peut le définir de la manière suivante : un fonds de commerce est un bien meuble composé d’un ensemble de biens incorporels et corporels permettant de constituer et de procéder à une exploitation commerciale d’une clientèle autonome.
En résumé, pour être en présence d’un fonds de commerce, il faut se trouver face à tous les éléments suivants :
- des éléments ou actifs d’exploitation
- une clientèle autonome
- une intention de s’enrichir donnant un caractère spéculatif
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La notion fondamentale d’éléments de fonds de commerce
Nous avons vu précédemment qu’un fonds composé d’une somme de biens que nous appellerons éléments.
Cette notion d’éléments est fondamentale, notamment lorsque nous aborderons la question de la cession d’un fonds.
Elle prend sa source à travers l’article L142-2 du code de commerce.Le premier élément indispensable est la présence d’une clientèle autonome.
Sans clientèle, pas de fonds de commerce. Les éléments d’un fonds de commerce peuvent de classer en deux catégories :
- les biens corporels
- les marchandises en cas de négoce
- le matériel d’exploitation
Le personnel nécessaire à l’exploitation ne fait jamais parti du fonds.
- les biens incorporels
- la clientèle autonome
- le nom commercial
- le droit au bail
- marques
- brevets…
Vous aurez remarqué dans cette liste la notion de droit au bail. Il est important de nous arrêter quelques secondes sur le sujet. Car dans un fonds de commerce, vous ne trouverez jamais les immeubles dans lesquels est exploitée l’activité commerciale. Et cela même s’ils sont la propriété de l’exploitant. Par contre, le droit au bail qui en permet sa jouissance est quant à lui intégré au fonds. Pour cette raison, le bail est souvent un élément critique le composant.
Pour le démarrage d’activité, création ou reprise d’un fonds ?
Comme pour tout bien, il est possible de céder un fonds de commerce. Et qui dit cession par quelqu’un dit reprise par une autre personne. Les conséquences sont multiples aussi bien pour le vendeur que pour l’acquéreur.
Lorsque l’on souhaite développer un nouveau commerce, la question se pose assez rapidement s’il faut partir sur une création pure d’activité ou une reprise d’un fonds existant. D’un côté, on recherchera la souplesse de mise en place au détriment du besoin en capitaux pour le démarrage de l’activité. Alors que de l’autre côté, le repreneur récupère une activité clef en main avec un risque financier très important si elle venait à péricliter.
Création d’un fonds de commerce
Fondamentalement, la création s’inscrit dans un mécanisme d’opportunité commerciale d’un besoin client non couvert sur un secteur géographique réel ou virtuel (Internet). L’absence de clientèle au démarrage rend le risque financier de l’opération plus important, même si le besoin client existe.
Partir de la feuille blanche laisse de grandes latitudes quant à la manière de développer son activité. Il faut mettre en place les facteurs de succès vous permettant d’acquérir vos premiers clients et de faire décoller votre Chiffre d’Affaires.
L’emplacement
Si vous avez besoin d’un point de vente physique, nous touchons là le point le plus complexe de la création de fonds de commerce. Car les emplacements de choix sont soit déjà pris, soit beaucoup plus onéreux que prévu avec de faibles marges de négociation.
Il vous faudra parfois baisser vos prétentions en terme d’emplacement ou vous rabattre sur des emplacements de commerce neuf. Il se peut dans ce dernier cas de figure que vous ayez tout de même à vous acquitter d’un pas de porte auprès du bailleur. Sans oublier que dans ce cas, les frais d’aménagement sera 100% à votre charge.
Le besoin de fonds et de financement
Si votre activité nécessite un fort besoin de financement, la création ne sera pas forcément le bon choix pour vous. Car afin de vous octroyer un crédit professionnel, la banque vous demandera de fortes garanties sur votre patrimoine personnel. A vous de voir si vous accepter ou non de telles conditions.
Il en va de même si vous disposez de peu de capitaux à investir au démarrage de l’activité, la création ex nihilo risque d’être un réel frein au développement de cette dernière. Contrairement à la reprise d’un fonds de commerce que vous auriez la possibilité de financer à l’aide d’un crédit beaucoup plus facilement.
Les compétences humaines
Vous avez toutes les compétences pour votre activité, ce point ne vous concerne pas. Si ce n’est pas le cas, le recrutement peut être un réel frein au développement de votre activité. Sans compter le coût induit par la nécessité de formation de votre futur personnel.
Reprise de fonds de commerce
La reprise de fonds commerce s’appuie sur une logique de reprise de clientèle pour améliorer l’activité existante et/ou proposer de nouveaux services connexes, voire continuer l’activité en l’état.
Le repreneur a le choix de :
- acheter le fonds personnellement par le biais d’une entreprise individuelle,
- faire racheter le fonds par une société qu’il contrôle,
- acheter le fonds à titre personnel puis l’apporter à une société.
L’acquisition peut être financée par un emprunt bancaire. La banque prêteuse pourra demander en échange des garanties personnelles au repreneur.
Par cette opération, l’acquéreur devient propriétaire d’une activité clef en main avec tous ses éléments ainsi que l’intégralité du personnel.
Le protocole de reprise du fonds de commerce
La reprise d’un fonds de commerce se matérialise à travers un protocole de cession. Ce protocole est rédigé par des avocats spécialisés en droit des affaires. Mais parce que la confiance n’exclue pas le danger, même dans le cas de transmission intrafamiliale, il est indispensable pour le repreneur de faire les vérifications d’usage. Voici les points sur lesquels vous devez être vigilant en plus du prix de cession :
- le bail commercial. Même s’il est par nature très protecteur pour le preneur (locataire), le bail peut prévoir un droit de regard sur le changement de preneur en cas de cession du fonds de commerce. Cette clause étant parfaitement valable, il faut vérifier son existence dans le bail. Et si elle existe, il faudra demander l’accord explicite du bailleur afin que la cession du droit au bail puisse s’effectuer,
- la non concurrence du vendeur. Nous conseillons fortement de mettre dans l’acte de cession une clause de non concurrence qui interdit le vendeur de monter une nouvelle activité qui pourrait vous concurrencer de manière directe,
- les relations entre les salariés et la gérance. Car en tant que repreneur, vous allez récupérer les contrats de travail en l’état ainsi que les obligations qui en incombent. Sachez qu’en cas de litige survenu après la cession, vous en récupèrerez l’intégralité de la responsabilité. Et cela, même si la cause du conflit est antérieure à la date de la cession.
Les risques liés à la reprise
La reprise d’un fonds de commerce n’est pas un long fleuve tranquille. C’est pour cette raison qu’il faut analyser tous les risques propres au repreneur.
La notoriété
Le premier risque est celui de notoriété. En tant que repreneur, vous récupérez l’historique de l’établissement ainsi que sa notoriété.
Si elle n’est pas bonne, à vous de la faire valoir en exigeant une baisse du prix. Cela peut être un fabuleux levier d’enrichissement à court terme surtout si vous souhaitez apporter un vent nouveau à l’établissement.
En revanche, si elle est excellente, cela se retrouvera dans le prix d’acquisition du fonds. A vous de faire en sorte qu’il ne soit pas surévaluer. Pour se faire, vous devrez essayer de chiffrer la valeur intrinsèque relative aux anciens propriétaires.
L’autonomie de la clientèle
Le changement de propriétaire est toujours un moment de stress pour la clientèle existante. C’est d’autant plus vrai quand l’ancien propriétaire était très présent au sein de l’établissement.
Si à cela, vous ajoutez un changement important dans les services ou produits proposés précédemment, le risque de perte de clientèle est extrêmement fort. A se demander même pourquoi avoir racheter le fonds de commerce si c’est pour ne pas s’appuyer dessus notamment dans un premier temps.
Le risque social
En plus de la clientèle, le personnel est attaché au fonds de commerce. Le repreneur a obligation de reprendre l’intégralité des contrats de travail en l’état. Par conséquent, il est impératif de contrôler le registre du personnel pour connaître les employés en présence. Il arrive parfois de voir réapparaître du personnel en long maladie avec tous les aléas d’un reclassement à gérer, notamment en cas de burnout.
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Aujourd’hui, j’aime mettre à profit mes compétences et mon passé d’Ingénieur patrimonial pour apporter de la pédagogie à un domaine qui en souffre cruellement. Car la gestion de patrimoine, c’est avant tout une relation de confiance entre le client et son conseil !